L’élément moral constitutif du délit d’abus de biens sociaux d’après Jean-François Renucci et Michel Cardix, L’abus des biens sociaux, Que sais-je, Editions PUF, 1998

Le Procureur Général  près de la Cour Suprême de Madagascar le clame haut et fort dans son pourvoi de l’intérêt de la loi du 20 septembre 2016 contre l’arrêt n°500 du 13 mai 2016 rendu par la Chambre Correctionnelle de la Cour d’Appel d’Antananarivo  qu’  «  il est de principe que la culpabilité doit être fondée sur les éléments de preuve concrets justifiant l’élément matériel et l’élément moral constitutifs de l’infraction « 

3ème En ce que l’arrêt attaqué a confirmé la culpabilité du prévenu et de l’avoir condamné au paiement des dommages intérêts d’un milliard cinq cent millions d’ariary
– Alors que  aucun élément de preuve correct n’a été relevé justifiant sa culpabilité ainsi qu’à l’évaluation du préjudice correspondant au montant de la somme prononcée.
– Discussion : Sur le point relatif à la culpabilité du prévenu d’avoir commis les infractions à lui reproché, il est de principe que la culpabilité doit être fondée sur les éléments de preuve concrets justifiant l’élément matériel et l’élément moral constitutifs de l’infraction

Pourvoi dans l’intérêt de la loi du Procureur Général près de la Cour Suprême de Madagascar  (20 septembre 2016)

Les éléments explicatifs qui suivent sont tirés du livre de Jean-François Renucci et Michel Cardix, L’abus des biens sociaux, Que sais-je, Editions PUF, 1998

Dans un but éducatif, on va montrer que les magistrats malgaches n’ont pas suivi à la lettre la doctrine en matière de droit pénal,. C’est pour cela qu’on se permet de mettre sur un site des copies de livre de référence.

L’élément moral constitutif de l’infraction d’abus de biens comprend comprend :

•  le dol général (la mauvaise foi) : Le délit d’abus de biens sociaux est une infraction intentionnelle. Le prévenu doit, par conséquent, avoir eu conscience du caractère abusif de l’acte qu’il a accompli et de l’avantage qu’il devait en retirer,
• et le dol spécial (l’intérêt personnel) : Non seule­ment l’auteur d’un abus de biens sociaux doit avoir une intention frauduleuse, mais en plus il doit avoir agi à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle il était intéressé, directement ou indirectement.
  Jean-François Renucci et Michel Cardix, L’abus des biens sociaux, Que sais-je, Editions PUF, 1998

L’élément moral du délit d’abus de biens de biens sociaux

I – Le dol général : la mauvaise foi en abus de biens sociaux.

Le délit d’abus de biens sociaux est une infraction intentionnelle, les textes visant expressément la mauvaise foi du délinquant d’af­faires.

Celui-ci doit, par conséquent,

1. avoir eu conscience du caractère abusif de l’acte qu’il a accompli et
2. de l’avantage qu’il devait en retirer (Crim., 2 déc. 1991, Bull. Joly, 1992, p. 423, note Delebecque) ;
3. à cet égard, si un doute subsiste, il doit profiter au prévenu (Metz, 28 mars 1990, JCP (£7,’l 991-1-13).

A) Les manifestations de la mauvaise foi en abus de biens sociaux.

La mau­vaise foi résulte de la seule connaissance par le prévenu que l’acte lui a été bénéfique tout en étant contraire à l’intérêt social.

L’abus de biens sociaux est une infraction inten­tionnelle, de sorte qu’une imprudence ou une négli­gence ne peut suffire.

Les juges se montrent, a priori, particulièrement rigoureux : la chambre criminelle de la Cour de cassa­tion rappelle, avec force, que l’intention frauduleuse est un élément constitutif de l’infraction à défaut duquel celle-ci ne peut être caractérisée (Crim., 13 déc. 1973, préc.). C’est dire que l’élément moral doit être constaté (Crim., 23 juill. 1985, Rev. sociétés, 1986, p. 106, obs. W. Jeandidier, 16 févr. 1987, Bull. * crim., n^u 72; 22 oct. 1990, Rev. sociétés, 1991, p. 125, obs. B. Bouloc); la constatation d’une simple négli­gence ne peut donc caractériser la mauvaise foi (Crim., 7 févr. 1983, n° 81-91.565, inédit). En revanche, la négligence et le défaut de surveillance peuvent être retenus à l’encontre du dirigeant qui n’a pas utilisé ses pouvoirs statutaires pour s’opposer aux agissements d’un dirigeant de fait (Crim., 16 janv. 1964, JCP, 1964-13612, note JR)… mais encore faut-il que le dirigeant de droit ait eu connais­sance desdits faits (Crim., 19 déc. 1973, Rev. sociétés, 1974, p. 363, obs. B. Bouloc).

La question de savoir en quoi consiste ce dol général a pu se poser (W. Jeandidier, Abus des biens, du crédit, des pouvoirs ou des voix, art. préc., n° 42) : la plupart du temps, il s’agit d’une faute intentionnelle classique (Crim., 16 févr. 1971, Bull, crim., n° 53; 25 nov. 1975, Bull, crim., n° 257 ; 18 juin 1978, Bull, crim., n°202); parfois, seule est visée la mauvaise foi (Crim., 30 janv. 1974, Bull, crim., n° 48 ; 16 déc. 1975, Bull, crim., n° 279), l’intention frauduleuse (Crim., 16 déc. 1973, Bull, crim., n° 480), l’attitude délibérée (Crim., 15 mars 1972, Bull, crim., n » 107 ; 5 nov. 1976, Bull, crim., n° 315), ou encore la connaissance du caractère abusif du comportement (Crim., 16 janv. 1989, Bull, crim., n° 17). Mais ces variantes ne portent pas à conséquence, l’approche classique du dol général semblent s’imposer.

B) Les incertitudes de la preuve de la mauvaise foi en abus de biens sociaux

La question est délicate car la preuve de la mauvaise foi est préoccupante.

Avant l’arrêt de 1973 où la Chambre criminelle de la Cour de cassation a consacré sans ambiguïté le caractère intentionnel de l’abus de biens sociaux (Crim., 19 déc. 1973, préc.), il était pos­sible de déduire la mauvaise foi de la matérialité des faits constitutifs. En effet, les juges admettaient que la mauvaise foi n’a pas à être constatée en termes sacra­mentels, il suffit qu’elle ressorte sans équivoque des énonciations des juges du fond (Crim., 3 févr. 1970, préc.). Ainsi, cette analyse conduit à envisager le délit d’abus de biens sociaux comme une infraction essen­tiellement matérielle finissant par ressortir de la seule confusion des patrimoines et d’administration (H. Colonna d’istria. L’abus de biens sociaux dans la jurisprudence. Mém. préc., p. 63). Il s’opère ainsi un renversement de la charge de la preuve, les personnes poursuivies étant ainsi dans l’obligation de prouver leur bonne foi (Crim., 12 janv. 1965, sociétés, 1966, p. 29, note F. Goré). C’est dire que l’on assistait à un certain effacement, voire une disparition, de l’élé­ment moral qui est pourtant l’un des éléments consti­tutifs de l’infraction (G. Sousi, Un délit inadapté : l’abus des biens et du crédit de la société, Rev. trim. dr. corn., 1972, p. 297). Dans l’arrêt de 1973, la Cour de cassation précise qu’en matière d’abus de biens sociaux, la mauvaise foi ne peut être présumée, ni bien sûr résulter d’une simple négligence. Il faut établir la conscience qu’a le dirigeant social de commettre une infraction à la loi pénale ou de participer à une telle infraction.

Cette évolution jurisprudentielle est particulière­ment importante puisque ainsi la Cour de cassation entend exercer dans ce domaine un contrôle précis sur les décisions des juges du fond, et surtout sur la nécessité de caractériser suffisamment l’élément moral du délit d’abus de biens sociaux. Il apparaît donc que l’élément intentionnel ne peut plus être déduit des énonciations des juges du fond. Des arrêts récents rappellent que l’intention frauduleuse est un élément constitutif de l’infraction à défaut duquel celle-ci ne serait pas caractérisée (Crim., 23 juill. 1985, Rev. sociétés, 1986, p. 106, note W. Jeandidier). La Cour • de cassation a précisé qu’en tout état de cause les juges auraient dû constater l’élément moral qui consiste dans une mauvaise foi, et dans la conscience de l’atteinte ù l’intérêt social, et l’on sait que la Cour a tenu à rappeler qu’une simple imprudence ou une négligence n’était pas suffisante en la matière (Crim.,16 févr. 1987, Rev. sociétés, 1987, p. 612, note B. Bouloc). Dans un arrêt encore plus récent (Crim., 22 oct. 1990, Rev. sociétés, 1991, p. 125, note B. Bou­loc), la Chambre criminelle a censuré une décision de condamnation pour abus de biens sociaux qui avait essentiellement tenu compte de la matérialité des faits : or, la simple constatation d’un écart entre les recettes réalisées et les sommes versées au compte bancaire de la société ne suffit pas à démontrer un acte d’abus qui aurait exigé la constatation d’un acte d’appréhension des sommes; cela ne suffit pas à éta­blir l’intention, et toute décision de culpabilité doit constater l’existence de tous les éléments du délit.

La Cour de cassation semble désormais attachée à une conception plus rigoureuse, et plus orthodoxe. Pourtant, même actuellement, des difficultés surgissent car il arrive que certaines décisions aboutissent à un renversement de la charge de la preuve : ainsi, récem­ment, la chambre criminelle de la Cour de cassation a jugé que se trouve caractérisé en tous ses éléments le délit d’abus de biens sociaux à l’encontre d’un diri­geant social dès lors que ce dernier n’apporte aucune justification du caractère social de frais de mission et de réception ainsi que de frais de transport et déplace­ment (Crim., 28 nov. 1994, D., 1995, p. 506, note J.-F. Renucci). La solution est critiquable car c’est à la partie poursuivante d’établir les éléments constitutifs de l’infraction, ce qui découle de la présomption d’in­nocence qui est une garantie fondamentale. La solu­tion est d’autant plus surprenante qu’elle n’est pas en harmonie avec le revirement jurisprudentiel opéré en 1973 (cf. supra), d’autant plus que la Cour de cassa­tion semblait ces derniers temps vouloir mettre un terme définitif à certaines approximations judiciaires qui subsistaient malgré tout en imposant plus de rigueur dans la motivation des condamnations pour abus de biens sociaux (Crim., 22 oct. 1990, préc.). On peut cependant penser que malgré ces hésitations, la voie vers une plus grande rigueur au regard des prin­cipes fondamentaux semble s’imposer.

C)L’appréciation de la mauvaise foi en abus de biens sociaux.

Il reste que la plupart du temps, la mauvaise foi est caractéri­sée par la dissimulation d’un emprunt au commis­saire aux comptes et à l’assemblée générale (Paris, 29janv. 1976, Joly, 1976, p. 143), l’appropriation personnelle d’actions achetées par la société (Crim., 23 mars 1983, n° 82-90.886, inédit), le non respect des procédures de contrôle ou encore l’attitude du prési­dent-directeur général (Crim., 5 nov. 1976, D., 1976, IR, p.^344). Généralement, les juges déduisent la mau­vaise foi des circonstances ayant entouré l’opération incriminée (clandestinité, artifices comptables…).

Pour apprécier la mauvaise foi, les juges doivent se placer au moment où les actes incriminés ont été com­mis sans que l’aboutissement heureux des opérations puisse effacer le caractère délictueux des faits (Crim.6 oct. 1980, D., 1981, IR, 144). Il s’agit là de l’applica­tion des règles normales de qualification, mais on peut se demander si une exception au principe ne s’imposait pas dans ce type d’affaires : en effet, nous pouvons ici formuler la même critique que celle faite précédem­ment à propos de l’appréhension de la notion contraire à l’intérêt social puisque le juge doit ainsi se muer en chef d’entreprise au moment où celui-ci a pris la décision critiquée, et ce sans avoir les mêmes connaissances et la même appréhension du contexte économique et social dans lequel le dirigeant a été amené à agir. Par conséquent, les juges auront ten­dance à minimiser l’importance de l’élément moral de l’abus de biens sociaux, en déduisant la mauvaise foi du prévenu des seuls éléments matériels portés à sa connaissance.

L’appréciation par les juges de la mauvaise foi sera différente selon que l’opération financière est ostensible ou cachée. Dans le premier cas, la mauvaise foi du diri­geant peut s’induire de la nature de l’acte et des cir­constances de la cause. Cela se produira plus particu­lièrement dans les groupes de sociétés. A cet égard, l’intention frauduleuse des dirigeants sera caractérisée lorsqu’ils exigent un effort financier trop important d’une société envers une autre qui, de par sa situation financière, ne sera jamais en mesure de rembourser sa dette (Crim., 8 août 1995, Gaz. Pal., 29-30 déc. 1995, n° 6). Cependant, l’assentiment du conseil d’adminis­tration ou de l’assemblée générale ne crée pas une quelconque présomption de bonne foi. Lorsque l’opé­ration financière est occulte, la situation est beaucoup plus délicate. En effet, une partie de la doctrine consi­dère qu’une présomption de mauvaise foi pourra résul­ter de la clandestinité de l’acte (A. Touffait, A. Audu- reau, J. Robin et J. Lacoste, Délits et sanctions dans les sociétés, Sirey, 2^e éd., 1973, n° 257), dans ces cas l’in­tention étant même évidente (R. Merle et A. Vitu,)

II – Le dol spécial: l’intérêt personnel en abus de biens sociaux.

Non seule­ment l’auteur d’un abus de biens sociaux doit avoir une intention frauduleuse, mais en plus il doit avoir agi à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle il était intéressé, directement ou indirectement. Cette nécessité d’un dol spécial s’explique «par le souci de ne pas freiner l’es­prit d’entreprise : dans la vie des affaires, tout acte est à base d’intérêt personnel, mais on veut ici que la recherche d’un avantage personnel n’aille pas à contre- courant de l’intérêt social « (A. Vitu, Droit pénal spé­cial, op. cil., n° 986).

Il est évident que la simple utilisation abusive des biens de la société dans un intérêt personnel caractérise l’infraction, même en l’absence de tout volonté d’ap­propriation définitive : c’est ainsi que le fait de restituer les fonds à la société n’efface pas l’infraction (Crim., 1^er oct. 1987, Bull. Joly, 1987, p. 851). Il reste que ce but d’intérêt personnel est assez difficile à caractériser en raison de sa dualité.

A) La dualité de l’intérêt personnel. — L’intérêt per­sonnel peut être direct puisque le dirigeant peut avoir agi à des fins personnelles, mais cet intérêt peut aussi être indirect étant donné que le dirigeant peut aussi avoir agi pour favoriser une autre entreprise dans laquelle il est intéressé.

L’intérêt personnel peut donc tout d’abord être direct. L’intérêt personnel est une condition spécifique de l’abus de biens sociaux, alors qu’en matière d’abus de confiance, incrimination pourtant relativement proche, le législateur n’exige pas que son auteur ait profité lui-même du détournement. Tout comme le dol général, le dol spécial doit être établi par les juges du fond (Crim., 15 oct. 1990, Dr. pénal, 1991, n° 23, Rev. sociétés, 1991, p. 378, obs. B. Bouloc). Le plus sou­vent, il s’agira d’un avantage matériel, c’est-à-dire la réalisation ou la perspective de profits pécuniaires. Mais il peut s’agir aussi d’avantages d’ordre profes­sionnel ou moral, la loi ne faisant pas de distinction (Crim., 9 mai 1973, D., 1973, IR, p. 137) : le souci d’en­tretenir de bonnes relations avec un tiers (Crim., 19 juin 1978, Bull, crim., n° 202) ou de consolider la situation du dirigeant au sein de la société et d’entrete­nir par des faveurs des relations avec des personnes influentes (Crim., 9 févr. 1987, Bull, crim., n° 61) est pris en compte. La Cour de cassation a même admis que la poursuite d’un intérêt personnel est caractérisée par l’utilisation de fonds sociaux destinés à sauvegar­der la réputation du dirigeant ainsi que celle de sa famille (Crim.. 3 mai 1967, Bull, crim., n° 148). C’est dire que la jurisprudence entend largement la notion d’intérêt personnel. La réalisation de l’intérêt person­nel direct est intéressante à analyser. L’intérêt sera perçu comme direct si l’agent est susceptible de bénéfi­cier dans la société, et aine dépens de celle-ci, d’avan­tages particuliers à quelque titre que ce soit, notam­ment au titre d’associé, de dirigeant, d’employé, de créancier ou de fournisseur. Cette hypothèse d’intérêt personnel direct représente le cas général du défit d’abus de biens sociaux. Si l’opération incriminée a profité directement à l’intéressé, la démonstration de la satisfaction d’un intérêt personnel est faite à la seule mise en évidence de la matérialité de l’acte critiqué. Cependant, les manifestations de cet intérêt sont diverses, de sorte que la Chambre criminelle de la Cour de cassation se montre particulièrement sévère quant à son appréciation (H. Colonna d’Istria, Mém. préc., p. 78 s.). La Haute juridiction rappelle en effet et avec force que l’abus de biens sociaux ne peut être retenu à l’encontre d’un dirigeant que s’il est établi que ce dernier a poursuivi un but personnel (Crim., 19 oct. 1990, Rev. sociétés, 1991, p. 378, obs. B. Bou­loc), n’hésitant pas à censurer une décision de condam­nation qui avait essentiellement tenu compte de la matérialité des faits (Crim., 22 oct. 1990, Rev. sociétés, 1991, p. 125, obs. B. Bouloc).

L’intérêt personnel peut aussi être indirect. Cet inté­rêt est caractérisé lorsque le dirigeant a commis l’abus pour favoriser une autre société ou une entreprise dans laquelle il est intéressé (art. 437, L. 1966).

Deux situa­tions doivent être distinguées. D’une part, les sociétés en causes peuvent n’avoir aucun lien en elles, à l’excep­tion de l’existence d’un administrateur commun : le délit sera constitué (Crim., 16 déc. 1975, JCP, 1975-11- 18745), en particulier s’il est établi que le dirigeant commun, pouvant être dirigeant de droit de la pre­mière société et, principal actionnaire, dirigeant de fait de la seconde, utilise indifféremment selon les opportu­nités du moment, les biens de l’une au profit de l’autre. D’autre part, si les sociétés en cause ont des intérêts économiques complémentaires, et constituent un groupe de sociétés, le sacrifice de l’une peut être justifié (cf. supra, p. 13 s.), mais alors l’opération doit être faite dans l’intérêt exclusif du groupe et non dans celui, personnel, des dirigeants, ou dans l’intérêt exclusif de l’une des sociétés du groupe. Les juges doivent, par

Le pourvoi dans l’intérêt de la loi a été rejeté le 13 juillet 2017 par la Cour suprême de Madagascar car semble -il les moyens ainsi libellé s’attaquent non pas à la violation des préceptes généraux de justice et des principes d’équité mais à la violation de la loi qui échappe à la compétence de la Cour de Cassation toutes chambes réunies statuant dans le cadre d’un pourvoi dans l’intérêt de la loi.

L’histoire va juger les personnes qui ont pris cette décision grave de conséquence.