Que dit Dalloz Avocats sur l’abus de biens sociaux en avril 2018

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RANARISON Tsilavo est directeur exécutif de la société CONNECTIC jusqu’en septembre 2012, gérant fondateur CEO de NEXTHOPE Madagascar depuis novembre 2012. Il a détenu 20 % de la société CONNECTIC et accuse son patron et associé Solo d’avoir  effectué 76 virements illicites d’un montant global de 3.663.933.565,79 ariary, soit environ 1.047.060 euros de la société CONNECTIC vers sa société mère française l’EURL EMERGENT NETWORK dont Solo est l’unique associé.

Solo a été condamné à 2 ans de prison avec sursis et 428.492 euros d’intérêts civils à payer à RANARISON Tsilavo. Il a été mis en mandat de dépôt dès le début de l’instruction pour n’être libéré qu’au prononcé du jugement du tribunal correctionnel d’Antananarivo, cinq mois après.

Cette histoire s’est passée depuis le 21 juillet 2015 à Madagascar, l’un des pays les plus corrompus du monde. Pour se défendre, on a décidé de mettre en ligne la plupart de la littérature juridique francophone sur l’abus des biens sociaux pour illustrer que toutes les décisions judiciaires sur cette affaire sont toutes en violation de ce qu’est la Loi.

Définition de l’abus des biens sociaux 

L’abus de bien sociaux consiste dans le fait, pour certains dirigeants de sociétés commerciales, de faire, de mauvaise foi, des biens de la société un usage qu’ils savent contraire à l’intérêt de celle-ci, à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle ils sont intéressés directement ou indirectement.

Décisions fondamentales de la Cour de cassation française sur l’abus des biens sociaux :

 

Incrimination d’abus des biens sociaux

Personnes punissables d’abus de biens sociaux

Le délit d’abus de biens sociaux est susceptible d’être commis par le gérant de SARL (y compris d’EURL), ainsi que par le président, les directeurs généraux et les administrateurs de société anonyme (ou de tout autre société de capitaux). Le dirigeant de fait de ces groupements entre également dans le champ de l’incrimination. Ainsi, le dirigeant de fait d’une société qui fait attribuer à une autre société dont il est le dirigeant des fonds pour des prestations fictives de formation du personnel commet un abus de biens sociaux (Crim. 19 mai 2016, n° 14-88.387).

Peuvent, par ailleurs, être condamnées en qualité de complice certaines personnes qui ne pourraient l’être en tant qu’auteur principal de l’infraction, par exemple, le commissaire aux comptes, l’expert-comptable ou encore le banquier de la société. Il en est de même du receleur.

Nécessité d’un usage…

Le délit d’abus de biens sociaux suppose un usage des biens de la société contraire à l’intérêt de celle-ci. Les biens sociaux doivent être entendus largement : il s’agit de tous ceux dont la société est propriétaire, qu’ils soient corporels ou incorporels, mobiliers ou immobiliers, étant entendu que, en pratique, il va sans dire que les biens les plus fréquemment utilisés de manière illicite sont les fonds de la société.

La notion d’usage est également très malléable. Il s’agit le plus souvent d’un acte positif et qui consiste en l’appropriation d’un bien appartenant à la société. C’est par exemple le cas lorsque le gérant cède, sans réelle contrepartie, un contrat de crédit-bail au profit d’une société dans laquelle le gérant de la société cédante est associé.

L’usage peut également résulter d’une abstention. Constitue ainsi un abus de biens sociaux le fait, pour les gérants d’une SARL en même temps associés d’une société civile immobilière, d’omettre de réintégrer dans l’actif de la société une somme perçue par erreur par la SCI à la suite d’une erreur du banquier (Crim. 28 janv. 2004, n° 02-87.585). La simple passivité du dirigeant social n’est toutefois pas suffisante.

… contraire à l’intérêt social

La notion de contrariété à l’intérêt social a été source de controverses. Il va de soi que cette condition est remplie si le gérant agit dans son intérêt personnel, par exemple, si, avec les fonds de la société, il fait effectuer des travaux dans un immeuble lui appartenant ou règle ses dettes personnelles.

Par ailleurs, si des fonds sociaux ont été prélevés de manière occulte par le gérant et que celui-ci n’a pas justifié qu’ils ont été utilisés dans le seul intérêt de la société, la jurisprudence considère qu’ils l’ont nécessairement été dans son intérêt personnel. Il s’agit d’une présomption simple que le gérant peut toujours renverser en apportant la preuve contraire, c’est-à-dire de la conformité à l’intérêt social du prélèvement ainsi réalisé.

Une difficulté s’est posée lorsqu’un acte illicite a été commis mais dont la société est susceptible de tirer profit, par exemple des faits de corruption dans l’espoir de décrocher un marché public ou de maintenir un courant d’affaires avec un partenaire économique. La Cour de cassation tend désormais, dans cette hypothèse, à retenir qu’un acte illicite est par nature contraire à l’intérêt social, notamment parce qu’il porte atteinte à la réputation de la société (Crim. 27 oct. 1997, n° 96-83.698) ou parce qu’il expose la société et ses dirigeants à un risque anormal de poursuites pénales et/ou fiscales.

Finalité de l’usage

Il faut au surplus que le gérant ait agi à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle il est intéressé directement ou indirectement. Pour condamner le gérant, les juges doivent absolument rechercher s’il avait pris un intérêt personnel direct ou indirect dans l’opération litigieuse.

Élément intentionnel : la mauvaise foi du dirigeant

L’usage d’un bien contraire à l’intérêt social ne suffit pas. Le dirigeant doit, en outre, avoir agi de mauvaise foi. Ce qui signifie qu’il doit simplement avoir conscience que cet usage est contraire à l’intérêt de la société. L’abus de biens sociaux est clairement une infraction intentionnelle.

Répression de l’abus de biens sociaux

Prescription de l’abus des biens sociaux 

La prescription est de trois ans à compter du fait dommageable ou, s’il a été dissimulé, de sa révélation. En matière d’abus de biens sociaux, une partie importante du contentieux actuel se focalise autour de la question du point de départ de la prescription triennale. La solution de principe est la suivante : ce point de départ doit être fixé au jour où le délit est apparu et a pu être constaté dans des conditions permettant l’exercice de l’action publique. Il s’agit, en principe, du jour de la présentation des comptes annuels aux associés, par lesquels les dépenses litigieuses sont indûment mises à la charge de la société. S’il y a dissimulation (ne permettant pas la constatation de la commission du délit), le délai ne court donc pas. Le problème est que les tribunaux sont tentés de retenir une conception extensive de la notion de dissimulation, de telle sorte que l’on risque d’aboutir à une quasi-imprescriptibilité de fait du délit d’abus de biens sociaux.

Exercice de l’action civile lors d’un abus de biens sociaux

La jurisprudence contemporaine tend à restreindre l’exercice de l’action civile du chef du délit de biens sociaux contre les dirigeants sociaux (voire leurs complices ou receleurs). Cette action est, bien entendu, recevable lorsqu’elle émane du gérant. Il s’agit alors, comme en matière de responsabilité civile, d’une action sociale ut universi, destinée à réparer le préjudice subi par la société. Les tribunaux se montrent, en revanche, beaucoup plus réticents si l’action est intentée par une personne qui n’a pas cette qualité, par exemple un associé, voire un créancier.

Sanctions pénales et civiles en France

Le délit d’abus de biens sociaux est puni de cinq ans d’emprisonnement et de 375 000 euros d’amende. Aux sanctions pénales viennent s’ajouter les sanctions civiles, sous forme de dommages-intérêts, destinées à réparer le préjudice subi par la société, prononcées en vertu d’une action sociale. En sus de la réparation du préjudice, l’opération litigieuse, à l’origine de l’abus de biens, peut également être annulée, car reposant sur une cause illicite.

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